backAl finalizar el año 2020, las autoridades encargadas del cumplimiento de la ley en Estados Unidos y América continuaron investigando el fraude, la corrupción y otras conductas indebidas en toda la región. A continuación, destacamos algunas novedades del cuarto trimestre de 2020 y actualizamos nuestras observaciones previas de principios de año.
Resoluciones importantes de la ley FCPA para cerrar el 2020: Vitol y J&F Investimentos
Vitol Inc.
El 3 de diciembre, Vitol Inc., una filial con sede en Estados Unidos del grupo suizo de comercialización de energía, firmó un acuerdo de proceso judicial diferido con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (United States Department of Justice, DOJ) para resolver cargos civiles y penales contra la empresa, que hacían referencia a una conspiración para violar las estipulaciones antisoborno de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA) a través del soborno a funcionarios en Brasil, Ecuador y México[i]. La empresa acordó pagar 135 millones de USD para resolver la investigación del DOJ y la investigación paralela en Brasil de la Fiscalía Federal (Ministério Público Federal, MPF) brasileña. Vitol también aceptó restituir 12,7 millones de USD de ganancias ilícitas a la Comisión de Negociación de Futuros de Productos Básicos de Estados Unidos (Commodity Futures Trading Commission, CFTC) por un asunto relacionado, así como pagar una multa de 16 millones de USD a esta entidad. La resolución del caso de Vitol representa la primera acción de cumplimiento de la ley FCPA coordinada entre el DOJ y la CFTC; además, es la primera acción judicial presentada por la CFTC que se relaciona con la corrupción en el extranjero.[ii] Citando la “plena cooperación” de Vitol durante la investigación, el DOJ buscó una sanción penal inferior al rango sugerido por las Directrices de formulación de sentencias de Estados Unidos.[iii] En Brasil, Vitol Group también firmó un acuerdo de indulgencia con el MPF el 3 de diciembre, en virtud del cual el grupo pactó el pago de aproximadamente 43,4 millones de USD por concepto de daños a la empresa petrolera estatal Petroleo Brasileiro S.A.
Según la declaración de hechos en el expediente del acuerdo de proceso judicial diferido con el DOJ, entre 2005 y 2014, Vitol pagó sobornos de más de 8 millones de USD por lo menos a cuatro funcionarios de Petrobras a cambio de información confidencial sobre precios y la competencia. Vitol y sus coconspiradores también firmaron acuerdos de consultoría para hacer pagos a empleados de Petrobras. Asimismo, Vitol admitió que, entre 2015 y 2020, existió una conspiración para sobornar a funcionarios en Ecuador y México relacionada con la compra y venta de productos básicos.
El acuerdo de conciliación de Vitol en conexión con la ley FCPA se firma tras el enjuiciamiento y arresto en septiembre de 2020 de Javier Aguilar, operador de Vitol. En este procesamiento, se imputaron dos cargos a Aguilar, el de conspirar para violar la FCPA y el de cometer lavado de dinero, y se le acusó de pagar 870 000 USD en sobornos a funcionarios en Ecuador para facilitar la obtención de un contrato con Petroecuador, empresa de energía estatal. Como parte de su investigación contra Vitol, el DOJ había revelado anteriormente acuerdos de declaración de culpabilidad y cooperación, incluido uno con Rodrigo Berkowitz, un exempleado de Petrobras con residencia en Houston que fue uno de los intermediarios en la trama delictiva.
J&F Investimentos
También en el cuarto trimestre, el 14 de octubre, un grupo financiero de inversión brasileño, J&F Investimentos SA, se declaró culpable y acordó pagar una multa de aproximadamente 256 millones de USD para resolver una investigación sobre violaciones de la ley FCPA. La investigación contra J&F fue realizada por la Sección de Fraude de la División Penal del DOJ y la Fiscalía Federal de los Estados Unidos del Distrito Este de Nueva York.[iv]
Estados Unidos acusó a J&F Investimentos SA de sobornar, entre 2005 y 2017, a funcionarios del gobierno brasileño para asegurar convenios con entidades estatales, a través de encuentros en Nueva York y la utilización de cuentas bancarias en Nueva York para facilitar algunos de los pagos, que incluyeron la compra de un departamento en Manhattan.
Según estas acusaciones, entre 2005 y 2014, J&F realizó pagos corruptos por más de 148 millones de USD a altos funcionarios del gobierno brasileño, incluido un ejecutivo del Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) y Caixa Economica Federal, ambos bancos de propiedad estatal y controlados por el Estado, con el fin de obtener financiamiento, además de desembolsar pagos a Petrobras de Seguridade Social, un fondo de pensión brasileño controlado por el Estado, para asegurar la aprobación de una fusión que beneficiaba a J&F.
Como parte de la resolución, J&F se declaró culpable de un cargo de conspiración para violar la disposición antisoborno de la FCPA. El pago conciliatorio de 256 millones de USD está por debajo del rango establecido por las Directrices de formulación de sentencias de Estados Unidos; el DOJ atribuyó esta reducción a los esfuerzos de cooperación y reparación de J&F. Se pagarán aproximadamente 128,2 millones de dólares de la multa total al gobierno de los Estados Unidos, mientras que el resto le corresponderá al gobierno brasileño.
Por un asunto relacionado con la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (U.S. Securities and Exchange Commission, SEC) anunciado el mismo día, JBS S.A., una subsidiaria con participación mayoritaria de J&F, acordó pagar a la SEC aproximadamente 27 millones de USD por concepto de devolución de ganancias ilícitas e intereses acumulados.
Gracias a estos acuerdos de conciliación, 2020 se convirtió en el año en que el DOJ recuperó la mayor cantidad de dinero, con resoluciones que alcanzaron un total de casi 3 mil millones de USD.[v] Tras los acuerdos de conciliación de Vitol y J&F, las multas totales en virtud de la FCPA sobrepasaron los 20 mil millones de USD desde la promulgación de esta ley en 1977.[vi] Las resoluciones también demuestran que, a pesar de los desafíos para las investigaciones internacionales causados por la pandemia, las autoridades que velan por el cumplimiento de la ley en EE. UU. y Brasil continúan cooperando para avanzar con importantes casos interjurisdiccionales.
El futuro de la Operación Lavado de Autos (Lava Jato)
En nuestra última evaluación trimestral de cumplimiento, analizamos las novedades de la Operación Lavado de Autos en Brasil en vista de la declaración del presidente brasileño Jair Bolsonaro de que se había erradicado la corrupción en Brasil y que la Operación Lavado de Autos llegaría a su fin. La declaración fue realizada tras la renuncia del exjuez federal Sergio Moro como ministro de justicia en abril de 2020. En noviembre, Moro se unió a una empresa de consultoría que, en la actualidad, se desempeña como administradora designada por la justicia de OAS y Odebrecht, dos de los contratistas implicados en la Operación Lavado de Autos que atraviesan procedimientos de reestructuración y quiebra aprobados por un tribunal.
Como mencionamos en nuestra última evaluación de cumplimiento, los fiscales brasileños continúan avanzando con acciones de aplicación de la ley a un ritmo constante. El acuerdo de indulgencia con Vitol, descrito anteriormente, fue el decimoséptimo acuerdo firmado en el contexto de la Operación Lavado de Autos. Considerando los acuerdos de reparación y colaboración logrados en los casi 7 años de la operación, el monto actual de los acuerdos totales alcanzados en Brasil supera los 2,74 mil millones de USD, de los cuales casi mil millones se han devuelto a las víctimas por concepto de restitución.[vii]
En diciembre de 2020, la Fiscalía General de Brasil prorrogó la Operación Lavado de Autos hasta enero de 2021, inclusive, en el estado de Río de Janeiro y hasta octubre de 2021, inclusive, en el estado de Paraná. En la actualidad, las autoridades brasileñas están procesando más de 400 casos relacionados con la Operación Lavado de Autos.[viii]
Estados Unidos libera al exministro de defensa mexicano Cienfuegos
El 17 de noviembre, el fiscal general de Estados Unidos, William Barr, solicitó que se desestime la causa contra el general Salvador Cienfuegos, exsecretario de defensa nacional de México. Cienfuegos fue arrestado el 15 de octubre de 2020 tras una investigación sobre estupefacientes en México en la que se utilizaron escuchas telefónicas para rastrear a una figura militar que presuntamente ayudaba al cártel de drogas a transportar estupefacientes en México. Al momento de su arresto, se hizo pública una acusación sellada realizada por un jurado indagatorio en el Distrito Este de Nueva York, relacionada con delitos presuntamente cometidos entre diciembre de 2015 y febrero de 2017.
El general Cienfuegos fue el ministro de defensa durante la presidencia de Enrique Peña Nieto, quien dejó el gobierno hace dos años tras la elección de Andrés Manuel López Obrador. Cienfuegos fue el primer funcionario militar de alto rango puesto bajo custodia en los Estados Unidos en relación con cargos de tráfico de drogas y lavado de dinero.[ix] Su arresto tuvo lugar diez meses después de que otro importante exfuncionario mexicano, Genaro García Luna, fuera acusado en Nueva York con cargos de recibir sobornos mientras estaba en el gobierno a cambio de proteger a uno de los cárteles de drogas más poderosos de México, el Cártel de Sinaloa. García Luna fue el jefe de la Agencia Federal de Investigación de México (equivalente al FBI de Estados Unidos) de 2001 a 2005 y también se desempeñó como secretario de Seguridad Pública de México durante seis años, en cuya función ayudó al entonces presidente Felipe Calderón a crear una estrategia para luchar contra los cárteles de drogas. En la actualidad, García Luna espera juicio en Nueva York.
Al justificar la decisión de liberar a Cienfuegos, el DOJ citó consideraciones de política extranjera “sensibles e importantes” que superaban el interés del gobierno de Estados Unidos en continuar con la presentación de los cargos. Un vocero del DOJ dijo que la causa fue desestimada como muestra de confianza en el proceso judicial mexicano y a raíz de consideraciones diplomáticas.[x] Cienfuegos regresó a México el 18 de noviembre después de que un juez federal de Estados Unidos retirara los cargos en su contra. La decisión de liberar a Cienfuegos y enviarlo de nuevo a México pone de relieve la delicada relación entre Estados Unidos y México, cuya frontera compartida e intereses de seguridad nacionales solapados siguen sufriendo el impacto del continuo tráfico de drogas y otras actividades ilegales. Anticipamos la cooperación en 2021 entre Estados Unidos y México en lo referido a la investigación y enjuiciamiento de delitos de drogas y otras actividades ilícitas relacionadas (p. ej., lavado de dinero).
Novedades en programas de informantes: los programas de informantes de la SEC y la ley AML
En noviembre de 2020, la Oficina del Informante de la SEC publicó su informe anual de 2020. El programa, que se encuentra en el décimo año desde su creación con la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor, tuvo números récord de datos recibidos, denuncias procesadas y dinero entregado a informantes.[xi]
Durante el año fiscal 2020, el informe señaló que la Comisión recibió más de 6900 datos de informantes. Esta cifra representa el mayor número de datos de informantes recibidos en un año fiscal, y la mayor parte de esas pistas estuvieron relacionadas con divulgaciones corporativas e infracciones financieras. El 22 de octubre de 2020, tras la finalización del año fiscal 2020, la Comisión entregó la mayor recompensa hasta la fecha en virtud del programa, con una compensación de 114 millones de USD a un informante.[xii]
Según el informe, desde el inicio del Programa de Informantes, la Comisión ha recibido información de individuos en aproximadamente 130 países fuera de EE. UU. y, solo en el año fiscal 2020, recibió informes de individuos en 78 países extranjeros. Brasil, Chile, Colombia y México aparecen como los países desde los que provino la mayoría de la información por parte de informantes en 2020.
El 23 de septiembre de 2020, la Comisión votó por adoptar ciertas enmiendas a las Reglas de Informantes, que entraron en vigor el 7 de diciembre de 2020. El objetivo general de las enmiendas es aumentar el rendimiento en la revisión y procesamiento de denuncias, así como proporcionar más herramientas a la Comisión para recompensar a los informantes. Una de las enmiendas permite entregar recompensas en función de acuerdos de procesos judiciales diferidos y acuerdos de no procesamiento firmados por el DOJ y acuerdos de conciliación por parte de la SEC fuera del contexto de un proceso judicial o administrativo para hacer frente a infracciones de las leyes de valores, en un intento por asegurar que los informantes no se vean perjudicados por el tipo o jurisdicción de una acción de cumplimiento que el DOJ o la SEC pudieran decidir tomar.
Sin embargo, las novedades sobre programas de informantes no se limitan a la SEC. El 11 de diciembre de 2020, a raíz de negociaciones entre el Senado y la Cámara de Representantes, el Senado de los Estados Unidos aprobó la Ley de Autorización de Defensa Nacional William M. (Mac) Thornberry para el Año Fiscal 2021 (National Defense Authorization Act, NDAA), que incluye la Ley de Transparencia Corporativa (Corporate Transparency Act, CTA) y la Ley Contra el Lavado de Dinero de 2020 (Anti-Money Laundering Act, AMLA). La Cámara de Representantes aprobó esta versión de la NDAA el 8 de diciembre de 2020.
El 1 de enero de 2021, el Senado de los Estados Unidos votó la anulación del veto de la NDAA por parte del presidente Donald Trump, lo que permite que la CTA y la AMLA generen los cambios más significativos a los requisitos en materia de lucha contra el lavado de dinero en Estados Unidos desde la Ley Patriótica (USA Patriot Act) de 2001. Como informamos,[xiii] la CTA y la AMLA amplían la misión u objetivo de la Ley de Secreto Bancario (Bank Secrecy Act, BSA), incluido a través del establecimiento de un nuevo programa para informantes BSA/antilavado de dinero.
Tomando como modelo el Programa de Informantes de la SEC, el programa creado por la AMLA amplía de forma sustancial el actual programa de informantes de la AML al aumentar las recompensas vigentes (que varían entre 150 000 USD o el 25 por ciento de la multa, lo que sea menor) hasta el 30 por ciento de las sanciones monetarias impuestas contra una empresa cuando un dato tenga como resultado una multa que supere un millón de USD tras una acción judicial, administrativa u otra acción conexa.[xiv] La nueva sección también incluye disposiciones detalladas sobre la protección de informantes en caso de represalias por parte de sus empleadores.
[i] Vitol Inc. Agrees to Pay over $135 Million to Resolve Foreign Bribery Case [Vitol Inc. acuerda pagar más de 135 millones de USD para resolver caso de sobornos en el extranjero], https://www.justice.gov/opa/pr/vitol-inc-agrees-pay-over-135-million-resolve-foreign-bribery-case, Departamento de Justicia de los Estados Unidos (3 de diciembre de 2020)
[ii] CFTC Orders Vitol Inc. to Pay $95.7 Million for Corruption-Based Fraud and Attempted Manipulation [La CFTC ordena a Vitol Inc. pagar 95,7 millones de USD por prácticas corruptas de fraude y tentativa de manipulación], https://cftc.gov/PressRoom/PressReleases/8326-20, Comisión de Negociación de Futuros de Productos Básicos de Estados Unidos (3 de diciembre de 2020)
[iii] https://www.ft.com/content/e9eb710c-e8a3-4dfa-b85e-821e9fcc8f2e
[iv] J&F Investimentos S.A. Pleads Guilty and Agrees to Pay Over $256 Million to Resolve Criminal Foreign Bribery Case [J&F Investimentos S.A. se declara culpable y acuerda pagar más de 256 millones de USD para resolver caso penal de sobornos en el extranjero], https://www.justice.gov/opa/pr/jf-investimentos-sa-pleads-guilty-and-agrees-pay-over-256-million-resolve-criminal-foreign, Departamento de Justicia de los Estados Unidos (14 de octubre de 2020)
[v] With J&F, 2020 becomes the biggest year in FCPA history, fcpablog.com [Con J&F, 2020 se convierte en el año más importante en la historia de la FCPA], https://fcpablog.com/2020/10/19/with-jf-2020-becomes-the-biggest-year-in-fcpa-history/ (19 de octubre de 2020)
[vi] Íd.
[vii] Lava Jato: Vitol fecha acordo de leniência que prevê pagamento de R$ 232 milhões à Petrobras, Globo.com, Teniendo en cuenta los acuerdos de reparación y colaboración, el total supera los 14,6 mil millones de BRL, de los cuales 4,3 mil millones de BRL ya se han devuelto a las víctimas. (3 de diciembre de 2020)
[viii] PGR prorroga forças-tarefa da Lava Jato no Paraná e no Rio de Janeiro, Globo.com, https://g1.globo.com/politica/operacao-lava-jato/noticia/2020/12/07/pgr-prorroga-forcas-tarefa-da-lava-jato-no-pr-e-no-rj-mas-define-integracao-com-outros-grupos.ghtm (7 de diciembre de 2020)
[ix] Mexico’s Former Defense Minister Is Arrested in Los Angeles [El exministro de Defensa mexicano es arrestado en Los Ángeles], The New York Times, https://www.nytimes.com/2020/10/16/us/mexico-general-cienfuegos-dea.html (16 de octubre de 2020)
[x] Exclusive: Mexico agreed with U.S. Attorney General Barr to arrest drug capo in deal for general [Exclusivo: México hizo un acuerdo con el Fiscal General de EE. UU. Barr para arrestar a capo de la droga a cambio de general] – Fuente, Reuters, https://www.reuters.com/article/us-usa-mexico-corruption-exclusive/exclusive-mexico-agreed-with-us-attorney-general-barr-to-arrest-drug-capo-in-deal-for-general-source-idUSKBN28100W (20 de noviembre de 2020)
[xi] 2020 Annual Report to Congress Whistleblower Program [Informe Anual de 2020 para el Congreso sobre Programa de Informantes], https://www.sec.gov/files/2020%20Annual%20Report_0.pdf , Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (noviembre de 2020)
[xii] Comisión de Bolsa y Valores, Orden de otorgamiento de recompensa a informante por denuncia, Ley Cambiaria, n.º de emisión 90247, n.º de registro 2021-2 (22 de octubre de 2020), disponible en https://www.sec.gov/rules/other/2020/34-90247.pdf
[xiii] New BSA/AML Regime Promises Sweeping Changes [Nuevo sistema BSA/AML promete cambios drásticos], https://www.jdsupra.com/legalnews/new-bsa-aml-regime-promises-sweeping-36918/, 23 de diciembre de 2020
[xiv] Consultar 31 U.S.C. § 5323.
