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Dezember 18, 2017

Fonds als Immobilien-Gesellschaften – Entwurf eines neuen BaFin-Rundschreibens bestätigt attraktive Strukturierungsoptionen


Fonds als Immobilien-Gesellschaften – Entwurf eines neuen BaFin-Rundschreibens bestätigt attraktive Strukturierungsoptionen

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) hat am 16. Oktober 2017 den hier beigefügten Entwurf eines Rundschreibens veröffentlicht, in welchem sie zu der seit einigen Jahren im Markt kontrovers diskutierten Frage Stellung nimmt, ob ein Investmentvermögen als eine Immobilien-Gesellschaft im Sinne der §§ 1 Abs. 19 Nr. 22, 234, 235 KAGB qualifiziert werden und als eine solche von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft („KVG“) für ein Immobilien-Sondervermögen erworben werden kann.

Gesetzliche Regelungen schließen Qualifikation nicht aus

Die Definition in § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB und die weiteren Anforderungen in §§ 234, 235 KAGB schließen die Qualifikation eines AIF als Immobilien-Gesellschaft nicht aus. Dennoch ist diese Strukturierungsvariante von zahlreichen Marktteilnehmern abgelehnt worden – meist ohne fundierte rechtliche Begründung und nur aus einem „allgemeinen Störgefühl“ heraus, ein Fonds könne doch keine Immobilien-Gesellschaft sein. Dabei sind derartige Strukturvarianten in Bezug auf verschiedene Jurisdiktionen steuerlich sehr attraktiv. Insbesondere die Strukturierung von Investments in Frankreich über eine OPCI SPPICAV wurde von verschiedenen KVGen erwogen und von einigen umgesetzt. Darüber hinaus eröffnet die Qualifikation von AIF als Immobilien-Gesellschaften der Anlageverordnung unterliegenden Anlegern die Möglichkeit, durch entsprechende Strukturierung auch Investments in AIF vorzunehmen, die wegen der Einschränkungen auf Deutschland und den EWR in § 2 Abs. 1 Nr. 14 c) AnlV sonst nicht möglich wären.

Kriterien der BaFin für eine Qualifikation

Erfreulicherweise stellt sich die BaFin nun im vorliegenden Entwurf eines Rundschreibens in das Lager derjenigen, die eine Qualifikation eines AIF als Immobilien-Gesellschaft richtigerweise für möglich halten. Nach dem Entwurf werden dafür folgende Kriterien aufgestellt:

(1) Der AIF muss eine Gesellschaftsform aufweisen. Ein AIF in Vertragsform (in Deutschland wäre dies das Sondervermögen) kann keine Immobilien-Gesellschaft sein.

(2) Es muss sich um eine mitgliedschaftliche Beteiligung handeln, durch die Vermögens- und Verwaltungsrechte vermittelt werden. Die Beteiligung über einen Treuhänder stellt keine solche Beteiligung dar (es sei denn, es werden auch Anteile am Treuhänder miterworben).

(3) Die sonstigen vom KAGB an den Erwerb einer Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft gestellten Voraussetzungen müssen erfüllt sein.

(4) Bei Mehrheitsbeteiligungen muss die entsprechende KVG bei dem als Immobilien-Gesellschaft zu qualifizierenden AIF die Stimmen- und Kapitalmehrheit haben, die für eine Änderung der Satzung erforderlich ist und auch sonst eine Steuerungsmacht ausüben können die „so weit reicht, dass sie jederzeit ihren Pflichten aus dem KAGB nachkommen kann. Daher muss die KVG bei einer satzungsändernden Kapital- und Stimmenmehrheit jedenfalls auch bestimmen können, welche Immobilie erworben wird, ob und wie die Immobilie fremdfinanziert wird, ob eine Kapitalerhöhung durchgeführt wird, ob die Gesellschaft liquidiert wird und wie der Geschäftsführer bestellt wird.“

Die ersten drei Kriterien stellen keine besonderen Schwierigkeiten dar und verstehen sich überwiegend von selbst. Beim vierten Kriterium allerdings gerät der Entwurf des Rundschreibens gleich in mehrfacher Hinsicht in das Schlingern.

Anforderungen der BaFin an Leitungsmacht nicht erforderlich und nicht zielführend

Die oben genannten Anforderungen an das Direktionsrecht der KVG gelten nur für Mehrheitsbeteiligungen an Immobilien-Gesellschaften, nicht aber auch für Minderheitsbeteiligungen. Dort soll es vielmehr genügen, wenn die KVG die Beteiligung „zeitnah“ liquidieren kann und Vorsorge getroffen wird, dass sich „keine Gefahren realisieren können, die durch die Liquidierung der Anteile nicht vermieden werden können (z.B. Ankauf einer Immobilie über dem Verkehrswert und Verkauf unter dem Verkehrswert muss ausgeschlossen sein)“.

Da die 30%-Grenze für Anlagen in Minderheitsbeteiligungen bei Spezial-AIF abbedungen werden kann und regelmäßig abbedungen wird, kann damit das gesamte Spezial-Sondervermögen aus Minderheitsbeteiligungen an AIF bestehen, bei denen die KVG keinerlei effektive Mitspracherechte hat, aber nicht aus Mehrheitsbeteiligungen, bei denen sie im Prinzip alleine entscheiden kann, abgesehen von ein paar wenigen Minderheiten-Schutzrechten zugunsten eines Minderheitsbeteiligten. Das erscheint wenig logisch. Die Anforderungen an die Leitungsmacht bei Mehrheitsbeteiligungen sind völlig überzogen, wenn man berücksichtigt, dass die KVG rechtlich zulässig auch nur Minderheitsbeteiligungen ohne Leitungsrechte halten könnte. Die BaFin stützt sich hier auf fehlgehende Kommentarmeinungen, welche weder überzeugen noch die im Markt gelebte Praxis abbilden, und auf eine Gesetzesbegründung, über welche die Rechtsentwicklung längst hinweggegangen ist. Richtigerweise dürften Mehrheitsbeteiligungen im Vergleich zu Minderheitsbeteiligungen nicht schlechter gestellt werden. Es gibt dafür keinen nachvollziehbaren Grund und auch keine aus dem Gesetz ersichtliche oder sonstige rechtliche oder wirtschaftliche Notwendigkeit. Auf die Anforderungen an die Leitungsmacht der KVG bei Immobilien-Gesellschaften sollte daher vollständig verzichtet werden.

Selbst wenn diese Sichtweise gegebenenfalls (als „zu radikal“) nicht übernommen werden könnte, so wären doch jedenfalls die Anforderungen an den Umfang der Einflussmöglichkeiten der KVG beim als Immobilien-Gesellschaft zu qualifizierenden AIF (und bei Immobilien-Gesellschaften allgemein) deutlich zu senken. Marktübliche Minderheitenrechte wie z.B. Vetorechte für bestimmte Rechtsgeschäfte, gegebenenfalls gekoppelt mit einem tauglichen Konfliktlösungsmechanismus (Expertenentscheidung, Buy-Sell-Klauseln) sollten der Qualifikation nicht entgegen stehen.

Geforderte Beherrschung der Geschäftsführung rechtlich nicht umsetzbar

Gleiches gilt dann auch für die konkreten Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäftsführer der Immobilien-Gesellschaft. Die BaFin fordert hier, dass der Geschäftsführer der Immobilien-Gesellschaft lediglich „der verlängerte Arm der betreffenden KVG ist (z.B. ein Angestellter der KVG bzw. eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der KVG, die von der KVG gelenkt werden), er von der KVG jederzeit problemlos ausgetauscht werden kann und keinen dem Willen der KVG entgegenstehenden Bestimmungen, z.B. regulatorischer oder vertraglicher Art, unterworfen ist“.

Diese Anforderungen sind praxisfern. Das Geschäftsführungsorgan einer Gesellschaft ist immer und in erster Linie der Gesellschaft verpflichtet, nicht dem Gesellschafter. Dass ein solches Organ ohne jegliche gesetzlichen Grenzen allein den Willen des Gesellschafters wird umsetzen können, kann als praktisch ausgeschlossen angenommen werden, ohne hierzu rechtsvergleichende Studien in anderen Jurisdiktionen unternehmen zu müssen.

Bestehen weiterer KVG und Verwahrstelle ist unschädlich

Hinzu kommt hier noch ein anderer Aspekt, den die BaFin in ihrem Entwurf des Rundschreibens überhaupt nicht betrachtet: ein ausländischer AIF, jedenfalls ein EU-AIF, wird auch über einen AIFM und eine Verwahrstelle verfügen. Diese führen zumindest ihre Aufgaben nach der AIFM-Richtlinie und den nationalen Umsetzungsgesetzen aus, haben entsprechende Pflichten und, im Falle der Verwahrstelle, Zustimmungsvorbehalte hinsichtlich verschiedener Rechtsgeschäfte. Dies allein widerspricht schon den vorgenannten Anforderungen, so dass sich die Annahme aufdrängt, dass das möglicherweise nicht vollumfänglich bedacht wurde.

Um auch diesen Punkt jedenfalls anzusprechen: die Existenz einer (weiteren) KVG auf der Ebene der Immobilien-Gesellschaft (des AIF) und einer (weiteren) Verwahrstelle, die beide verschieden sind von der KVG und der Verwahrstelle auf der Ebene des investierenden Sondervermögens, steht einer Qualifikation des AIF als Immobilien-Gesellschaft nicht entgegen. Es macht für diese Qualifikation keinen Unterschied, ob die Geschäftsführung des AIF von seinen eigenen Organen oder einer externen Einheit ausgeübt wird. Ebenso wenig macht es für die Qualifikation als Immobilien-Gesellschaft einen Unterschied, ob zusätzlich zu der Verwahrstelle des investierenden Sondervermögens noch eine weitere Stelle, nämlich die Verwahrstelle des als Immobilien-Gesellschaft qualifizierenden AIF, bestimmten Rechtsgeschäften zustimmt. Die Rechte der Verwahrstelle des Sondervermögens werden dadurch in keiner Weise beeinträchtigt.

Beteiligung an Organen des Ziel-AIF

Auch die von der BaFin erwähnte Anforderung, einen gegebenenfalls benötigten Komplementär zu stellen bzw. sich an einem solchen im Umfang der Kommanditbeteiligung zu beteiligen, ist unnötig einschränkend, ohne dass hierfür eine Grundlage im Gesetz ersichtlich ist. Gerade bei der Strukturierung über ausländische AIF wird für deren Gründung und Betrieb häufig eine Service-KVG in der betreffenden Jurisdiktion eingeschaltet, die auch die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Strukturen zur Verfügung stellt. Soll eine Beteiligung an einem bestehenden AIF erworben werden, so ist ein Erwerb des Komplementärs oder eine Beteiligung daran in der Regel überhaupt nicht möglich. Abgesehen davon handelt es sich bei einem solchen Komplementär, wie typischerweise bei einer deutschen Investment-Kommanditgesellschaft, um eine gesellschaftsrechtliche Notwendigkeit ohne jede praktische Relevanz. Die Entscheidungsprozesse betreffend die Vermögensgegenstände des AIF laufen vielmehr auf Ebene der KVG und des Fremdverwaltungsvertrages ab.

Relevanz auch für geschlossene und inländische AIF

Die im Entwurf aufgeworfenen Thematik ist auch bei geschlossenen AIF relevant. In der Praxis werden durchaus doppelstöckige Strukturen diskutiert, bei denen ein geschlossener AIF in einen anderen investiert.

Die Thematik ist auch relevant für Investments in deutsche AIF. Es ist im Markt zunehmend zu beobachten, dass deutsche (Dach-) Sondervermögen auch in deutsche Investmentkommanditgesellschaften investieren bzw. investieren möchten.

Bei der Qualifikation solcher Investments behilft sich die Praxis schon jetzt mit einer Qualifikation als Immobilien-Gesellschaft oder als Unternehmensbeteiligung (§ 284 Abs. 2 Nr. 2 i) KAGB) oder als indirekte Anlage in Immobilien für die Zwecke des § 2 Abs. 1 Nr. 14 c) AnlV.

Eine Erstreckung des Rundschreibens auch auf geschlossene und inländische AIF wäre daher sehr wünschenswert.

Zusammenfassung

Trotz der oben beschriebenen Ungereimtheiten betreffend das Kriterium der Leitungsmacht der KVG ist der Entwurf des Rundschreibens sehr zu begrüßen und stellt einen großen Schritt in die richtige Richtung dar. In Strukturen, in denen KVG nicht in einen (bestehenden) Fonds investieren möchte, sondern eine steuereffiziente Holdingstruktur unter Einschluss regulierter AIF aufbaut, bei denen diese AIF zu 100% von der investierenden KVG gehalten werden, sind die im Entwurf von der BaFin aufgestellten Kriterien im Prinzip erfüllbar, abgesehen vielleicht von der Anforderung, dass die KVG dort ohne rechtliche und regulatorische Beschränkungen „schalten und walten“ kann, wie sie möchte, und auch die Geschäftsführung dieses AIF keinen regulatorischen Beschränkungen unterworfen ist, was bei einem regulierten AIF (und eigentlich bei jeder Art von Gesellschaft) offensichtlich nicht erfüllbar ist.

Idealerweise wird im endgültigen Rundschreiben auch bei Mehrheitsbeteiligungen auf die Anforderungen an die Leitungsmacht der KVG ganz verzichtet und die Lage insofern an die Lage bei Minderheitsbeteiligungen angeglichen. Zumindest jedoch sollten die Anforderungen soweit gesenkt werden, dass auch marktübliche Minderheitenrechte eines Minderheitsgesellschafters unschädlich sind, soweit mögliche Konflikte über Schiedsklauseln, Buy-Sell-Mechanismen oder andere für Joint-Venture-Strukturen entwickelte Konfliktlösungsmechanismen zufriedenstellend gelöst werden können. Auch auf das Erfordernis einer kompletten „Beherrschung“ der Geschäftsführung des als Immobilien-Gesellschaft qualifizierenden AIF sollte verzichtet werden. Das Bestehen gesetzlicher und sonstiger regulatorischer Anforderungen an die Geschäftsführung des AIF, seine KVG und die Existenz einer Verwahrstelle mit Zustimmungsrechten zu bestimmten Rechtsgeschäften muss zulässig sein, sonst wird eine Qualifikation eines AIF als Immobilien-Gesellschaft letztlich unmöglich gemacht. Es ist an dieser Stelle hinreichend, wenn die gesetzlichen Anforderungen aus den §§ 234, 235 KAGB erfüllt werden, die eine solche Beherrschung der Geschäftsführung nicht erfordern. Ein Hinausgehen über die gesetzlichen Anforderungen hinaus ist weder zielführend noch notwendig.